[법무법인 민후 구민정 변호사] 중소기업자간 경쟁제도는 공공기관 조달시장에서 중소기업 제품시장을 확보하고, 중소기업자에게 일정한 기술 및 가격경쟁을 통해 경쟁력 확보를 유도하기 위한 것으로서 경쟁입찰에 참여하기 위해서는 판로지원법상 제품 직접생산 확인을 받아야 한다.

그리고 공공기관은 직접생산 확인을 받은 중소기업 제품을 우선적으로 구매함으로써, 중소기업 제품의 구매 촉진 및 판로를 지원함으로써 중소기업의 경쟁력 향상과 경영 안정에 이바지하고 있다,

이처럼 중소기업은 직접생산 확인제도를 통해 경쟁입찰 참가자격 또는 판로지원 등의 혜택을 받고자 하는 경우가 많은데, 직접생산 확인기준을 위반하여 납품한 사실이 적발되면 직접생산확인의 취소처분을 받게 된다.

즉, 하청업체가 생산한 제품을 납품하거나 타회사의 완제품을 그대로 납품하는 등의 사실이 적발될 경우, 직접생산 확인은 취소되고 부정당업자로서 입찰참가 자격이 제한되며 부당이득이 환수되는 등 여러 제재조치를 받아 기업경영에 큰 타격을 입게 된다.

<행정처분의 절차상 위법>

우선, 처분이 내려지면 해당 처분의 내용 및 범위를 명확히 확인해야 한다. 행정청이 문서에 의하여 처분을 한 경우 처분서의 문언이 불분명하다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 문언에 따라 어떤 처분을 하였는지가 확정된다.

그리고 처분을 할 때는 원칙적으로 당사자에게 그 근거와 이유를 제시하여야 하는데(행정절차법 제23조 제1항), 처분서에 처분의 근거와 이유가 구체적으로 명시되지 않았더라도 관계 법령 및전체적인 처분 과정 등을 종합적으로 고려하여, 처분 당시 당사자가 어떠한 근거와 이유로 처분을 받았는지 충분히 알 수 있어서 불복 절차까지 할 수 있다면 그 처분은 절차상 적법한 것으로 보고 있다.

특히 직접생산 확인의 취소처분은 반드시 청문을 거치도록 하고 있으며, 청문이 진행되기 전 사전통보가 이뤄진다.

따라서 청문과정에서 중소기업자가 청문절차 등을 통해 처분사유를 항변할 수 있는 기회가 있었다고 보기 때문에, 행정절차법 제23조 제1항의 위반 여부가 문제된다고 보기는 어렵다.

<직접생산 확인기준의 해석에 관하여>

우선 판로지원법 제11조 제2항 제3호에는 하청생산을 통해 납품한 경우 직접생산 위반으로 규정하고 있다. 이때 '하청생산'의 의미는 그 생산을 타인에게 맡기는 모든 경우를 의미하는 것으로 넓게 해석하고 있다.

그런데 필수 공정 중에서 제품 생산을 위한 본질적 공정이 아니거나, 해당 공정을 위해서는 대규모 설비가 필요한데도 필수설비로 지정하지 않아, 과다한 비용이 드는 경우가 있을 수 있다. 이 경우에도 중소기업자가 그 공정을 반드시 수행해야 할까?

위 문제는 직접생산 확인기준이 대외적으로 구속력이 있는 법규명령으로서의 성격인지와도 연결이 된다.

우선, 해당 기준은 판로지원법과 그 시행령의 위임에 따른 것으로 행정청뿐만 아니라 상대방 즉, 중소기업자에 대해서 구속력 있는 법규명령으로서의 효력을 가진다. 또한 필수공정 제정시 해당 제품의 제작 업계의 의견을 청취하고 이를 상당 부분 반영하고 있으며, 본질적인 공정에 해당하는지 여부에 대한 해석에 따라 필수공정의 범위가 달라진다면 법적안정성을 해칠 우려도 있으므로, 판로지원법에서 의미하는 필수공정으로 정해진 이상 "전부" "직접" 수행하여 생산하는 것으로 보아야 한다.

<직접생산 확인기준의 적용에 관하여>

한편, 직접생산 확인기준의 경우 기술의 발전, 생산 환경의 변화에 맞추어 개정이 자주 이루어지다보니, '위반행위 당시'의 기준과 '처분 당시'의 기준이 다른 경우가 종종 발생한다.

행정처분에 있어 법령이 변경되는 경우 특별한 사정이 없는한 변경 전에 발생한 사항들은 번경 전의 구 법령이 적용되는 것이 원칙이며, 위 원칙은 제재적 성격을 가지는 행정처분의 근거 법령이 처분의 상대방에게 유리하게 변경된 경우에도 동일하다. 행정처분이 제재적 성격을 지니고 있더라도 이를 두고 국가형벌권 행사로서의 처벌에 해당한다고 볼 수 없고 그 성격, 목적이 서로 다르다는 점까지 고려해보면 행정처분에 있어서 형법 제1조 제2항을 유추적용하여야 하는 것도 아니다.

따라서 직접생산 확인기준의 부칙에서 개정된 고시 시행 전의 위반행위에 대하여 개정된 고시를 적용한다는 내용의 특별한 경과규정을 두고 있지 않는 한, 위반행위가 있을 당시에 시행 중이던 직접생산 확인기준이 적용될 수밖에 없다.

이처럼 직접생산 확인을 받아 납품하던 중소기업이 직접생산 확인기준에 위반하여 납품한 사실이 적발될 경우 그 확인이 취소될 뿐만 아니라 공공조달시장에서 거래가 정지되거나 입찰참가자격이 박탈되는 등 여러 제재처분을 받을 수 있다. 또한 직접생산을 위반하여 납품함으로써 얻은 이익에 대해서는 부당이득으로 환수처분을 받을 수 있는 등 중소기업의 존속 자체에 심각한 타격을 입을 위험성이 있다.

따라서 직접생산 확인기준의 위반에 따른 취소처분을 받은 경우 법률전문가로부터 그 처분서의 내용이 무엇인지, 소송 등의 절차를 통해 다툴 실익이 있는지 여부에 대한 충분한 검토와 논의가 필요하다.

<참조 판례>
대법원 2016. 10. 13. 선고 2016두42449 판결
대법원 2002. 5. 17. 선고 2000두8912 판결
대법원 2009. 12. 10. 선고 2007두20362 판결
서울고등법원 2018. 4. 13. 선고 2017누68013 판결
대법원 2002. 12. 10. 선고 2001두3228 판결
대법원 1962. 7. 26. 선고 62누35 판결
대법원1983. 12. 13. 선고 83누383 판결
서울고등법원 2015. 4. 14. 선고 2014누55238 판결
등 참조

<구민정 변호사>법무법인 민후

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