[법무법인 민후 김도윤 변호사] 이제 막 사업을 시작하는 스타트업은 다양한 종류의 계약서를 작성하게 된다. 계약서의 종류에 따라 포함되는 구체적인 내용은 달라도, "‘을’이 본 조항을 위반하였을 경우, 1천만 원을 ‘갑’에게 위약금으로 지급하여야 한다"와 같은 내용은 반드시 포함되기 마련이다.

우리 민법은 계약당사자간 채무불이행에 관한 손해배상액을 예정할 수 있다고 규정하면서(민법 제398조 제1항), 위약금 약정을 손해배상액의 예정으로 추정한다(민법 제398조 제4항). 위약금 조항을 통하여, 채권자는 실제 손해가 예정액보다 많다고 하더라도 초과하는 손해액을 채무자에게 청구할 수 없고, 채무자도 채권자의 실제 손해가 예정액보다 적다고 하더라도 감액을 요구할 수 없다. 즉 계약서 작성시 위약금 조항으로 손해배상액을 예정해놓으면 채무불이행 상황이 발생하였을 때, 손해배상액을 구체적으로 산정·입증해야 하는 어려움 없이 손쉽게 그 액수를 상대방에게 청구할 수 있다.

다만, 민법은 손해배상액의 예정이 부당히 과다한 경우, 법원은 이를 적당한 액수로 감액할 수 있다고 규정하고 있으므로(민법 제398조 제2항), 부당히 과다한 액수로 위약금을 정한다면 향후 법원에 의해 직권 감액될 가능성이 존재한다는 점을 유의하여야 한다.

한편 위약금과 유사하여 혼동하는 경우가 있으나, 반드시 구분하여야 할 "위약벌"이라는 개념이 있다. 위약벌이란, 채무의 이행을 확보하기 위해 마련하는 것으로, 손해와 관계없는 벌금의 성격을 갖는다. 판례도 위약금과 위약벌을 명확히 구별하여, "위약벌의 약정은 채무의 이행을 확보하기 위하여 정해지는 것으로서 손해배상의 예정과는 그 내용이 다르므로 손해배상의 예정에 관한 민법 제398조 제2항을 유추적용하여 그 액을 감액할 수 없다(대법원 2015. 12. 10. 선고, 2014다14511 판결)"고 판시한다.

다만, 위약벌이라 하더라도 의무의 강제로 얻는 이익에 비하여 위약벌 액수가 과도하게 무거울 경우에는 공서양속에 반하여 위약벌의 전부 또는 일부가 무효로 판단될 가능성이 있다(민법 제103조). 판례는 "위약벌 약정이 공서양속에 반하는지를 판단할 때에는, 당사자 일방이 독점적 지위 내지 우월한 지위를 이용하여 체결한 것인지 등 당사자의 지위, 계약의 체결 경위와 내용, 위약벌 약정을 하게 된 동기와 경위, 계약 위반 과정 등을 고려하는 등 신중을 기하여야 하고, 단순히 위약벌 액수가 많다는 이유만으로 섣불리 무효라고 판단할 일은 아니다(대법원 2016. 1. 28. 선고 2015다239324 판결)"라고 판시하는바, 위약벌 약정시 위 대법원 입장을 고려하여 위약벌의 전부 또는 일부가 무효로 판단되지 않도록 유의하여야 한다.

정리하면, 위약금 약정을 한 경우 채권자는 실제 손해액이 예정액보다 많거나 적더라도 그 예정액만을 청구할 수 있지만, 위약벌 약정을 한 경우 채권자는 위약벌 외에 발생한 손해가 있다면 그 손해의 배상까지 청구할 수 있다. 또한 위약금 약정은 이를 과도한 액수로 정하면 법원에 의해 직권 감액될 수 있지만, 위약벌 약정은 이를 과도한 액수로 정하였다고 하더라도 민법 제103조에 의해 전부 또는 일부가 무효로 판단될 가능성이 있음은 별론으로 하고, 법원에 의해 직권 감액되지는 않는다.

이처럼 "위약금"과 "위약벌"은 무엇으로 해석되느냐에 따라 청구 가능 액수 및 직권 감액 가능성이 달라지므로, 스타트업은 이를 잘 구별하여 자신에게 유리하도록 계약서 문구를 작성해야 한다. 위약금은 민법 제398조 제4항에 의하여 손해배상액의 예정으로 추정되므로, 위약금이 위약벌로 해석되기 위하여 특별한 사정이 주장·증명되어야 하고, 통상 위약벌로 해석되기 위하여 "‘을’이 본 조항을 위반하였을 경우 1천만 원을 ‘갑’에게 위약벌로 배상하여야 한다"와 같이 계약서 문구를 작성한다.

참고로, 판례는 위약금이 위약벌로 해석되기 위하여, "계약을 체결할 당시 위약금과 관련하여 사용하고 있는 명칭이나 문구뿐만 아니라 계약당사자의 경제적 지위, 계약 체결의 경위와 내용, 위약금 약정을 하게 된 경위와 교섭 과정, 당사자가 위약금을 약정한 주된 목적, 위약금을 통해 이행을 담보하려는 의무의 성격, 채무불이행이 발생한 경우에 위약금 이외에 별도로 손해배상을 청구할 수 있는지 여부, 위약금액의 규모나 전체 채무액에 대한 위약금액의 비율, 채무불이행으로 인하여 발생할 것으로 예상되는 손해액의 크기, 당시의 거래관행 등 여러 사정을 종합적으로 고려하여 위약금의 법적 성질을 합리적으로 판단하여야 한다(대법원 2016. 7. 14. 선고 2012다65973)"고 판시하는바, 이러한 대법원 입장을 고려하여, 자신에게 유리하도록 계약서 문구를 작성할 것을 권유한다.

<법무법인 민후> 김도윤 변호사

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