[법무법인 민후 이연구 변호사] 주식회사의 형태로 설립된 스타트업의 경우 소규모 자본으로 사업을 시작한 후, 벤처캐피탈, 개인투자자 등 주주가 아닌 투자자로부터 투자를 받는 경우가 많다. 이에 스타트업이 몇 차례의 투자를 받고 나면 설립 초기 선명했던 지분관계가 복잡해지고, 외부 투자자를 포함한 다양한 이해관계인이 회사의 주주로 참여하게 된다.

이러한 상황과 관련하여 오늘은 외부 투자자를 유치하는 방법 중 자주 사용되는 제3자배정 신주발행의 절차와 유의점을 알아보고자 한다.

제3자배정 신주발행이란 회사가 신주를 발행하면서 기존의 주주가 아닌 외부 투자자(제3자)에게 배정하는 것이다(상법 제418조).

우선 상법상 정해진 제3자배정 신주발행의 절차는 간략히 살펴보면, 다음 ① 내지 ⑦의 순서에 따르게 된다,

① 이사회의 신주발행 사항의 결정(신주의 종류와 수, 신주의 발행가액과 납입기일, 신주의 인수방법 등, 상법 제416조), ② 회사의 주주에 대한 발행사항 통지·공고(상법 제418조 제4항), ③ 회사의 신주인수권자인 제3자에 대한 최고(상법 제419조), ④ 제3자의 주식인수 청약(상법 제419조 제4항, 제425조 제1항, 제302조 제1항), ⑤ 회사의 제3자에 대한 신주배정, ⑥ 제3자의 인수가액의 납입(상법 제425조 등), ⑦ 회사의 변경등기(상법 제427조)

이와 같은 제3자배정 신주발행에서, 유의하여야 할 사항을 크게 두 가지 정도 살펴볼 수 있다.

첫째, 상법 제418조 제2항에서 정하고 있듯이, 정관에서 제3자에게 신주배정을 허용하는 규정을 두어야 하고. 동시에 제3자배정 신주발행의 목적이 신기술의 도입, 재무구조의 개선 등 회사의 경영상 목적을 달성하기 위하여 필요한 경우여야 한다는 것이다.

즉 스타트업은 경영상의 목적에 해당하는 유형을 정관에 구체적으로 기재하여야 실무상 제3자배정 신주발행의 절차를 보다 용이하게 진행할 수 있고 분쟁의 소지가 줄어든다.

둘째, 만일 스타트업 내부적으로 주주 사이 경영권 분쟁이 현실화된 상황이라면, 스타트업은 제3자배정 신주발행을 추진할 것인지 여부 자체에 대하여 상당한 주의를 기울여야 한다.

왜냐하면 판례는, 신주를 발행할 경우 원칙적으로 기존 주주에게 배정하고, 제3자에 대한 신주배정은 정관이 정한 바에 따라서만 가능하도록 하면서 그 사유도 경영상의 목적으로 제한하는 상법 제418조의 취지를 기존 주주의 신주인수권 보호를 강화하는 것에 있다고 보고, 회사의 경영권 분쟁이 현실화된 상황에서 경영진의 경영권이나 지배권 방어를 목적으로 하는 제3자배정 신주발행을 주주의 신주인수권을 침해하는 행위로 판단하고 있기 때문이다.(대법원 2009. 1. 30. 선고 2008다50776 참조).

따라서 이러한 분쟁 상황에서의 제3자배정 신주발행은 주주의 신주인수권을 침해하는 것으로 향후 무효로 판단될 가능성이 상당히 높은바, 스타트업의 입장에서는 전문가와의 상의를 거쳐 신주발행 절차를 진행할지 여부에 대하여 상당히 주의를 기울여야 할 것이다.

<이연구 변호사> 법무법인 민후
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