(①원게임에서 저작권의 보호대상이 되는 부분이 있어야 하고(저작권의 보호범위) ②그 부분에 창작성이 있어야 하며(창작성) ③이 부분에 의거해 비교게임이 만들어져야 하고(의거성), ④원게임과 비교게임이 실질적으로 동일해야 한다(실질적 유사성).)

서울지방법원(2002.2.19. 선고 2002카합1989 결정)은 CCR의 ‘포트리스2 블루’와 소프트닉스의 ‘건바운드’ 사이의 표절사건에서 포트리스2 블루에 사용된 회오리나 애니메이션 효과는 독창성이 인정될 소지가 있으나 바람게이지, 포탄, 무기, 캐릭터는 독창성이 인정될 수 없다고 판시했다.

그렇다면 게임 캐릭터는 게임 저작물과 별도로 ‘창작성 있는 저작물’로 보호받을 수 있을까? 대법원은 ‘신야구게임 사건’에서 게임물에 등장하는 캐릭터의 창작성이 인정되므로 원저작물인 게임물과 별개로 저작권법의 보호대상이 될 수 있고, 그 캐릭터에 관해 상품화가 이뤄졌는지 여부는 저작권법에 의한 보호 여부를 판단함에 있어서 고려할 사항이 아니라고 판시했다(대법원 2010.2.11. 선고 2007다63409 판결).

③비교게임이 원게임을 의거해 만들어져야 한다는 ‘의거성’은 저작물의 표현형식을 소재로 이용해 저작됐다는 것을 의미한다. 따라서 내용이 유사하더라도 우연의 일치로 유사한 것이거나 또는 공통의 소재로 인해 유사한 경우에는 저작권 침해가 되지 않는다.

의거의 정도에 관한 판례에서 “의거관계는 원칙적으로 침해자에게 피침해저작물에 대한 접근가능성, 즉 피침해저작물을 볼 상당한 기회가 있었음이 인정되면 족한 것이다”라고 판시한 바 있다(서울중앙지방법원 2006.7.20. 선고 2005가합76758 판결, 신야구게임 사건).

그렇다면 원게임과 비교게임이 실질적으로 유사하면 의거성이 추정되는 것인가? 비교게임과 원게임 사이에 실질적 유사성이 인정되면 의거성이 사실상 추정된다고 할 수 있지만, 비교게임이 원게임보다 먼저 창작됐거나 후에 창작됐다고 하더라도 원게임과 무관하게 독립적으로 창작됐다면 의거성이 추정된다고 단정하기 어렵다(대법원 2007.12.13. 선고 2005다35707 판결 참조).

④원게임과 비교게임 사이에 실질적 유사성이 있어야 한다. 대부분의 표절이 원저작물에 약간의 변형을 가해 발생하는 것이므로 침해 여부를 판단함에 있어 실질적 유사성이 핵심적이라 할 수 있고, 실무적으로도 저작권 분쟁에서 이 쟁점에 대해 많은 시간과 노력을 투입할 수밖에 없다.

그렇다면 실질적 유사성은 어떻게 판단할까? 원게임에서 창작성 있는 표현 부분을 뽑아낸 다음 이 부분만을 비교게임의 대응 부분과 비교해 유사성 여부를 판단하는 게 일반적이다. 여기서 전자를 보호표현 테스트(the protected expression test)라 하고, 후자를 청중 테스트(the audience test)라 한다.

즉 보호표현 테스트에 관해 대법원은 아이디어나 이론 등의 사상 및 감정 그 자체는 원칙적으로 저작권 보호대상이 되지 않는 것이므로, 저작권의 침해 여부를 가리기 위해 두 저작물 사이에 실질적인 유사성이 있는지의 여부를 판단함에 있어서도 창작적인 표현형식에 해당하는 것만을 가지고 대비해야 한다고 판시했다.

청중 테스트에서는 평균적 관찰자(ordinary observer)의 입장에서 판단하되 통상적으로 핵심 부분의 모방일수록 실질적 유사성이 인정되기 쉬우며, 비모방 부분의 양이 모방 부분보다 많더라도 이는 실질적 유사성 판단에 영향을 주지 않는다.

예를 들어 보자. 서울중앙지방법원은 앞서 살펴본 봄버맨 사건에서, 저작권법상 보호받는 플레이 필드, 맵, 블록의 구성과 형태, 캐릭터의 형태, 폭탄 및 화염의 형태 등의 구체적인 표현에 큰 차이가 있고 전체적인 느낌과 미감이 전혀 다르므로, 두 게임은 그 보호받는 표현이 실질적으로 유사하지 않아 비엔비가 봄버맨의 저작권을 침해하지 않는다고 판단했다.

한편 서울중앙지방법원은 봄버맨과 비엔비의 두 캐릭터에 관해, 대법원은 신야구와 실황파워풀 프로야구의 두 캐릭터에 관해 각각 실질적 유사성을 부정했다.

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<법률사무소 민후 김경환>hi@minwho.kr
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